Análisis y Reflexiones

Aristóteles criticó la teoría del mundo de las ideas de su maestro Platón, haciendo un estudio sistemático acerca de múltiples cuestiones relacionadas con el ser. Acudimos a su principio de no contradicción, un axioma por el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, en el mismo sentido y bajo el mismo aspecto. En otras palabras, es imposible que una afirmación y su negación sean verdaderas simultáneamente.

Sin embargo, la dialéctica materialista de Hegel, por otro lado, ve la contradicción como un motor fundamental del desarrollo. Mientras que Aristóteles ve la contradicción como una imposibilidad, Hegel la considera esencial para la evolución de la realidad.

Entre ambos desarrollos conceptuales, se viene moviendo un tema central para nuestras instituciones democráticas. El conflicto entre el Senado de la República y el Gobierno Nacional en relación con la respuesta negativa a la propuesta presidencial de convocar una Consulta Popular. Nos preguntamos si se trata de una contradicción imposible o una creadora.

El 01 de mayo el Presidente Gustavo Petro radicó ante el Senado de la República una propuesta para convocar una Consulta Popular. El 14 de mayo, la plenaria del Senado decidió negar la solicitud.

El tema se crispó ante denuncias de fraudes en la votación, por un aparente cambio del sentido de un voto, luego de haberse cerrado la votación y por la prisa que dejó a varios senadores por fuera de la votación. Posteriormente se ha anunciado que el Gobierno Nacional eventualmente podría expedir un Decreto convocando la Consulta Popular, aduciendo que el Senado incurrió en irregularidades.

El fundamento de esta lectura se encuentra en la vulneración del artículo 33 de la ley 1757 de 2015, por la cual se regula el derecho a la participación ciudadana. El literal “C” señala: “…La Consulta Popular se realizará dentro de los tres meses siguientes a la fecha del concepto previo de la corporación pública respectiva o del vencimiento del plazo indicado para ello…”. El gobierno afirma que el Senado no se pronunció dentro del término legal, o en otros términos, el pronunciamiento del Senado es inexistente por ser nulo.

Sin duda, en la decisión de la plenaria del Senado se presentaron graves irregularidades, sobresaliendo dos eventos que claramente contrarían las normas legales:

1. Hubo una votación sin que se emitiera por escrito un concepto previo, ni a favor, ni en contra. Se entiende que un concepto es una elaboración intelectual, un conjunto de ideas que conciben o forman el entendimiento. La ley le otorga al Senado de la República la atribución de emitir un concepto favorable o desfavorable, o guardar silencio.
2. La ley establece un procedimiento único de proposiciones y votaciones, sin distinguir sobre la materia de las votaciones.¹

Adicionalmente, el artículo 125 del reglamento, de manera diáfana ordena: “Cerrada la discusión se dará lectura nuevamente a la proposición que haya de votarse…”. En la plenaria cuestionada no se dio lectura a ninguna proposición o informe sobre la solicitud de la Consulta Popular, no se leyó al inicio de la plenaria el orden del día y tampoco se anunció informe alguno, y mucho menos se dio “lectura nuevamente a la proposición que haya de votarse”, como lo ordena la ley, sino que se limitaron a votar de manera precipitada. Y sobre todo ello hay pruebas abundantes.

El Secretario General del Senado afirma que: “…la solicitud presentada por el Gobierno Nacional no es un proyecto de ley, sino un mecanismo de participación ciudadana... estas normas configuran un procedimiento especial, autónomo y distinto al trámite legislativo ordinario...”. Lo que no dice el funcionario es que el reglamento del Senado², cuando regula el tema de las proposiciones y de las votaciones, no hace ninguna diferenciación, y el legislador en su sabiduría consagró un único proceso de toma de decisiones, sin distinguir entre diversos tipos de decisiones dependiendo de su objeto. Es decir las normas no distinguen si la decisión versa sobre un “trámite legislativo ordinario”, o una decisión sobre tratados internacionales, o modificaciones al reglamente, o funciones judiciales o de investigación, o la decisión sobre una solicitud de concepto favorable.

La comunicación del Secretario General del Senado,³ contiene una confesión, cuando afirma: “…es importante resaltar que el Senado no votó ninguna proposición, porque nunca la hubo: la solicitud no es una proposición, y tampoco fue presentada una proposición por parte de (sic) Gobierno o Senadores, para que fuera sometida a votación; de tal modo que no es posible que el secretario lea una proposición que no ha sido presentada…”. Muy grave afirmación. De una parte, el Presidente no tiene competencia legal para presentar una proposición escrita al Senado, y de otra, le correspondía a un senador redactar una proposición mediante la cual se niega un concepto favorable, y en su lugar se propone un concepto desfavorable a la convocatoria de una Consulta Popular.

Así las cosas, la votación de la plenaria del Senado de la República es nula y la decisión de negar la solicitud de Consulta Popular es inexistente. Es mi concepto como profesional del derecho, coincidiendo con muchos colegas y con la apreciación del gobierno.

Sin embargo, el Presidente del Senado de la República y su Secretario General afirman haber actuado en derecho y le han notificado formalmente al Gobierno Nacional su decisión negativa. Estos actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, que ha de acatarse.

El artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra de forma expresa la presunción de legalidad: “Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”⁴

La presunción de legalidad es una ficción legal que permite a la administración ejercer funciones sin que cada uno de sus actos deba ser previamente convalidado por autoridad judicial, ya que se presumen ajustados a la Constitución y a la ley mientras no sean declarados nulos por la autoridad.

Eduardo García de Enterría, uno de los más influyentes administrativistas europeos, afirma que la presunción de legalidad es un “instrumento de eficacia inmediata” del poder público, necesaria para garantizar la continuidad del Estado y evitar su parálisis. Se trata de una presunción iuris tantum –admite prueba en contrario– que otorga eficacia inmediata a las decisiones del poder público, garantizando la operatividad del Estado y la seguridad jurídica de los administrados. Como consecuencia, nadie, ni el Presidente de la República, puede oponerse a un acto administrativo alegando una ilegalidad.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha delimitado el alcance de esta presunción, dejando en claro que no se trata de una licencia para la arbitrariedad, sino de un mecanismo funcional condicionado al respeto del orden jurídico.

Se puede controvertir esta presunción de legalidad mediante el control de legalidad a través de la acción judicial frente a la autoridad. La acción de nulidad es el contrapeso necesario que equilibra la presunción. El juez contencioso puede suspender provisionalmente los efectos de un acto cuando exista manifiesta infracción a la Constitución o la ley.

Guardando las proporciones, la presunción de legalidad de los actos de la administración es al Estado lo que la presunción de buena fe lo es para las personas. Desconocer estas presunciones nos llevaría al caos.

Estas presunciones conforman un binomio: por un lado, se presume que la administración actúa conforme a la ley (presunción de legalidad); por otro, que el ciudadano actúa con buena fe (presunción de buena fe), lo cual genera una doble presunción de confianza recíproca entre el Estado y el administrado.

Así las cosas, es clara la irregularidad que vicia de nulidad la actuación del Senado. Siendo esto cierto, lo que en derecho corresponde no es ignorar la decisión del Senado, aun cuando estemos convencidos de que es ilegal. El Presidente Petro, en respeto a los principios y procedimientos de ley y a la presunción de legalidad que rodea la decisión del Senado, debería inmediatamente demandar ante la autoridad competente los actos administrativos proferidos por el Senado, demandar su nulidad, e inclusive pedir su suspensión provisional mientras se resuelve el fondo del tema. En estricto derecho ese fallo sería favorable, a menos que la justicia se quite la venda y nos muestre nuevamente su rostro militante.

Con alarma hemos hoy conocido la idea de apelar a la figura de la excepción de inconstitucionalidad para desconocer la decisión del Senado. Es claro que las Cortes han advertido que este mecanismo no puede sustituir los medios ordinarios de control judicial.

Proferir un Decreto convocando la Consulta Popular sería un grave error y un mensaje equivocado con imprevisibles consecuencias negativas, que daría al traste con la oportuna iniciativa de Consulta Popular y su apoyo popular.

Inclusive, conviene proceder a promover Acciones de Tutela de iniciativa ciudadana, para rescatar la necesidad de acudir al mecanismo democrático por excelencia, la Consulta Popular. Lo ilegal no puede prosperar.

No es hora de choque de trenes, ni de conflictos institucionales. Los enemigos acechan y esperan el primer error para dar su zarpazo.